In un dibattito così acceso, rimane nell’ombra l’aspetto più eclatante, almeno dal punto di vista europeo, cioè la forte politicizzazione della procedura di nomina dei giudici nell'ambito americano.
Prendiamo il caso della Corte Suprema ovvero la Corte di Cassazione americana.
Si è scelti giudici per la propria partigianeria.
Tutti considerano legittimo che essi manifestino esplicite posizioni già a partire dalla vita antecedente, professionale oltre che personale.
Prima di giudicare nelle stesse materie.
Del resto, tutti i nove giudici della Corte Suprema sono di nomina “politica” perché indicati dal presidente il quale sceglie secondo i propri, ed altrui (dei candidati), convincimenti.
Non è scandaloso, dunque, che il giudice sia nominato perché repubblicano o democratico.
E anzi non è nemmeno deprecabile esternare simpatia per l’uno o l’altro schieramento.
Lo scontro verte su chi debba nominarlo, non sul diritto di scegliere un giudice politicamente gradito.
L’argomento usato da entrambe le fazioni è ugualmente politico, non giuridico.
È più legittimato chi detiene ora il potere ma è alla fine del mandato (Biden), o chi avrà davanti a sé l’intero periodo (il nuovo eletto)?
Sono molto diversi i sistemi di selezione dei giudici in America e in Europa, così come differenti sono gli ordinamenti, distinti tra la common law anglosassone (basata sul valore vincolante del precedente) e la civil law continentale (derivante dal diritto romano e fondata sulla codificazione gerarchica delle norme).
Ci si confronta dunque con meccanismi differenti, che però in ciascuna società sono radicati e condivisi.
Il principio della eleggibilità dei giudici (piuttosto che la selezione mediante concorsi pubblici, o la nomina da parte di organismi indipendenti) è l’inevitabile corollario della legittima esposizione politica dei candidati.
Se sono eleggibili (o nominabili dall’autorità politica), è naturale che si conoscano le opinioni e che siano scelti proprio per questo.
Al contrario, nei paesi europei, in Italia in particolare, il criterio della “neutralità” del giudice è affermato in modo rigoroso, e declinato in tutte le maniere, la sua inosservanza è sanzionabile: chi è chiamato ad applicare la legge è tenuto ad un doveroso riserbo sui propri convincimenti politici o sociali, salvo quanto può emergere dai contributi scientifici.
Sono criticabili le posizioni espresse fuori dai contesti istituzionali, sconvenienti le “appartenenze” di qualunque tipo o le vicinanze al mondo politico: se emergono, destano scandalo e provocano conseguenze, come da ultimo nel “caso Palamara”.
Le origini di simili differenze risalgono probabilmente al diverso approccio storico ai problemi dell’organizzazione statale.
Differente è il valore attribuito alla prassi rispetto alla teoria.
Il ruolo dell’esperienza rispetto a quello della formazione preventiva.
In America si dà maggiore importanza all’uso che del potere si faccia in concreto, non alle posizioni di partenza: si tollera quindi che ci sia un (pre)giudizio inevitabile dovuto alle proprie opinioni in attesa di vedere che cosa farà il prescelto una volta messo all’opera.
È questo che conta, poi se farà male non sarà rieletto.
In Europa, si manifesta maggiore fiducia nella capacità delle norme codificate di selezionare la classe dirigente.
Una scelta che sconta il pessimismo (o il realismo) maturato dopo tanti traumi provocati da eventi storici drammatici.
Non si attende l’esperienza concreta, comunque incerta, si cerca di prevenire i rischi del cattivo operato o del malaffare.
Le numerose questioni che oggi lacerano le società – uguaglianza, diritti, lavoro, ordine pubblico – dimostrano le difficoltà nelle quali, a qualunque latitudine, si dibattono i sistemi giuridici.
Il reclutamento dei giudici (ma anche degli altri funzionari pubblici) rimane un problema controverso e senza un orizzonte operativo sicuro.
L’appartenenza (di qualunque tipo) sembra incompatibile con il concetto di giustizia.
Stona pensare che l’applicazione della legge possa essere contigua alla ricerca del consenso, che è l’obiettivo della politica.
Però dobbiamo riconoscere che anche il diritto codificato ha maglie molto larghe che lasciano inaccettabili spiragli al degrado.
Il principio di trasparenza comunque articolato, che giustifica la pubblicizzazione degli orientamenti politici e che pure ispira in Europa rigide procedure, alla fine non è sufficiente da solo a garantire scelte oculate ed efficaci.
Rimane sempre scoperto il tema della credibilità della persona, come individuo ed esponente dell’Istituzione, un profilo complesso che unisce competenza professionale e qualità umana.
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